Sinjufego obtém vitória no MI 834 (STF) impetrado em prol da aposentadoria especial dos OJAF

Trata-se de mandado de injunção impetrado pelo Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário Federal em Goiás – SINJUFEGO, contra omissão do Presidente do Congresso Nacional e do Presidente da República, em que objetiva a regulamentação do § 4º do art. 40 da Constituição, no que se refere à concessão de aposentadoria especial.

Afirma ter impetrado o presente mandamus em nome dos oficiais de justiça avaliadores do Poder Judiciário da União no Estado de Goiás, os quais desempenham suas funções sujeitos aos mais diversos riscos.

Pugna pela aplicação, por analogia, enquanto não suprida a omissão da edição da referida Lei Complementar, do art. 1º, I e II, da Lei Complementar 51/1985, que prevê aposentadoria especial para a atividade policial, ou outra pertinente.

Às fls. 94-95, requisitei informações e solicitei a manifestação da Procuradoria-Geral da República.

A AGU, em preliminar, sustentou a inépcia da inicial, uma vez que:

a) o impetrante não comprovou o risco a que os seus substituídos estariam sujeitos, não cabendo dilação probatória em mandado de injunção;

b) através do presente mandamus o que se busca é uma declaração de recepção definitiva da Lei Complementar 51/1985;

O Presidente do Congresso Nacional sustentou, em preliminar, a ausência de pressuposto para impetração do presente mandamus , por ser a norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição, uma faculdade do legislador. Assentou, ainda, a inexistência de atraso significativo em regulamentar o dispositivo constitucional em comento.

Por fim, afirmou a inadequação de regulamentação genérica para situações diversas entre si, uma vez que

“a pretendida fixação, de uma regra unitária, a abranger uma significativa gama de servidores públicos do Poder Judiciário, cada um com sua peculiar atividade, lotação e exposição a certos prejuízos laborais – mostrar-se-ia, data venia , desproporcional” (fl. 119).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, consigno que a jurisprudência desta Corte sedimentou a possibilidade das entidades de classe, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, utilizarem o mandado de injunção coletivo, conforme se observa da ementa do MI 689/PB, Rel. Min. Eros Grau, a seguir transcrita:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA INSCRITA NO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89, QUE REGE O DIREITO DE GREVE NA INICIATIVA PRIVADA, ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. MANDADO DE INJUNÇÃO UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DO MANDADO DE SEGURANÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO.

1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano .

2. Este Tribunal entende que a utilização do mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança é inviável. Precedentes.

3. O mandado de injunção é ação constitutiva; não é ação condenatória, não se presta a condenar o Congresso ao cumprimento de obrigação de fazer. Não cabe a cominação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa

4. Mandado de injunção não conhecido” (grifei) .

Nesse sentido, menciono ainda os seguintes precedentes, entre outros: Mis 20/DF e 823/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MIs 73/DF e 342/SP Rel. Min. Moreira Alves; MI 361/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira.

Registro, ainda, que deixei de ouvir a Procuradoria-Geral da República, uma vez que, em inúmeros outros casos que versavam sobre a mesma questão constitucional, manifestou-se o Parquet pelo deferimento parcial do mandamus , em razão da ausência de regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição. Nesse sentido, cito, dentre outros, os seguintes processos: MIs 928/DF, 895/DF e 865/DF, todos de minha relatoria.

Assento, também, que a via do presente mandamus é adequada para dirimir a questão sob comento.

Com efeito, nos termos do artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal:

“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Ora, bem examinada a questão, constato que, de fato, não existe lei regulamentadora do direito à aposentadoria especial em razão de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, prevista no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, como admitiu o próprio Congresso Nacional.

Assim, afigura-se correto o remédio constitucional escolhido pelo impetrante, pois não há, à falta de previsão legal, direito líquido e certo amparável por meio do mandado de segurança.

A jurisprudência recente desta Corte vem se firmando no sentido do fortalecimento do mandado de injunção como instrumento de concretização dos valores constitucionais em face da inércia legislativa.

Por fim, a alegada inépcia da inicial sustentada pela AGU não merece prosperar, uma vez que embasada em fundamentos de mérito, os quais serão na oportunidade analisados.

Rejeitada, destarte, as preliminares, passo a examinar o mérito do pedido.

Com a Emenda Constitucional 20/1998, o art. 40, § 4º, da Constituição Federal recebeu a seguinte redação:

“É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar ”.

Em seguida, o referido dispositivo sofreu nova mudança, com a Emenda Constitucional 47/2005, passando a ostentar a seguinte dicção:

“É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores :

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (grifos meus).

Após o julgamento dos MIs 721/DF e 758/DF, Rel. Min. Março Aurélio, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a adotar a tese que o remédio constitucional em tela destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental.

Nesse sentido transcrevo a ementa do MI 758/DF acima citado:

“MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa de ordem a ser formalizada.

MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.

APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”.

Tal jurisprudência foi reafirmada, recentemente, nos julgamentos dos MIs 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998, 788, 796, 808, 815 e 825, conforme se observa da notícia publicada, em 15/4/2009, no sítio eletrônico do STF, abaixo transcrita:

“Nesta quarta-feira (15), o Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que pedidos de aposentadoria de servidores públicos que trabalham em situação de insalubridade e de periculosidade sejam concedidos de acordo com as regras do artigo 57 da Lei 8.213/91, que regulamenta a aposentadoria especial de celetistas. Os pedidos devem ser analisados caso a caso e dependem de o interessado provar que cumpre os requisitos legais previstos para a concessão do benefício.

A decisão seguiu precedente (MI 721) do Plenário que, em agosto de 2007, permitiu a aplicação da norma a uma servidora da área da saúde. Ela teve sua aposentadoria negada por falta de regulamentação do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria especial no caso de trabalho insalubre e de atividades de risco.

A regra está disposta no parágrafo 4ª do artigo 40 da Constituição Federal, mas depende de regulamentação. Por isso, pedidos de aposentadoria feitos por servidores públicos acabam sendo rejeitados pela Administração. Para garantir a concessão do benefício, o Supremo está permitindo a aplicação da Lei 8.213/91, que regulamenta a concessão de benefícios da Previdência Social.

Ao todo, foram julgados 18 processos de servidores, todos mandados de injunção, instrumento jurídico apropriado para garantir o direito de alguém prejudicado diante da omissão legislativa na regulamentação de normas da Constituição. Nesta tarde, os ministros decretaram a omissão legislativa do presidente da República em propor lei que trate da matéria, que está sem regulamentação há mais de 10 anos.

A Corte também determinou que os ministros poderão aplicar monocraticamente essa decisão aos processos que se encontram em seus gabinetes, sem necessidade de levar cada caso para o Plenário ” (grifei) .

No caso sob exame, o impetrante pleiteia a aplicação do art. 1º, I e II, da Lei Complementar 51/1985 ou outra norma pertinente. Entendo que deve ser aplicado, como nos citados precedentes, o art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que disciplina o regime geral de previdência social, que assim se encontra vazado:

“A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício”.

Ocorre, porém, que a contagem de tempo, com todas as suas intercorrências, somente pode ser aferida, de forma concreta, pela Administração Pública, à luz dos dados constantes do prontuário do servidor, razão pela qual o pleito não pode ser provido, desde logo, de forma integral.

Isso posto, concedo a ordem em parte para, nos termos do Parecer do Ministério Público, reconhecer o direito dos substituídos pelo impetrante de terem os seus pleitos à aposentadoria especial analisados pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei 8.213/91, considerada a falta do diploma regulamentador a que se refere o art. 40, § 4º, da Constituição Federal.

Publique-se.

Brasília, 6 de maio de 2009.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

- Relator -