A ilegalidade do banco de horas no Poder Judiciário Federal

A ILEGALIDADE INSTITUCIONALIZADA DO BANCO DE HORAS NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

1. A tese ora apresentada para discussão e debate no 8º Congrejufe está em conformidade com o temário do Congresso, referindo-se ao item “Plano de Lutas”. Discorre, de forma resumida, acerca da realidade enfrentada pelos servidores da Justiça Eleitoral, especificamente no que diz respeito ao chamado “banco de horas”, verdadeira prática ilegal adotada pela Administração.

2. Conceitua-se “banco de horas” como um acordo de compensação de jornada, em que as horas excedentes de um dia de trabalho são compensadas com a diminuição equivalente da jornada em outro dia. Tal instituto foi inicialmente previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), parágrafo 2º do artigo 59, com a redação dada pela Lei 9.601/1998.

3. Observa-se que é inerente ao instituto a existência de um acordo entre as partes, não sendo legalmente possível, portanto, nem na iniciativa privada, a validade do banco de horas sem a participação volitiva do trabalhador, preferencialmente através de seu órgão de representação, o sindicato da categoria.

4. A imposição do banco de horas pela Administração, sem anuência dos servidores (Resolução 22.901/2008 do TSE), fere o princípio da legalidade, diretriz que indica que a Administração somente poderá fazer o que a lei autoriza.

5. É cediço que princípios de observância obrigatória regem a administração pública, em todas as suas esferas, conforme artigo 37 da Constituição Federal, a saber, “legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, e que a legalidade se reveste também como direito fundamental do cidadão e do administrado, quando a Carta Magna, em seu artigo 5º, II, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

6. O Tribunal Superior Eleitoral, através da Resolução 22.901/2008, de onde são colhidos os excertos que mais interessam à discussão, assim disciplinou o labor extraordinário e o “banco de horas” na Justiça Eleitoral:

(...)

Art. 2º O regime de serviço extraordinário no âmbito da Justiça Eleitoral somente será permitido no período compreendido entre os noventa dias que antecedem as eleições até a data final para diplomação dos eleitos.

(...)

Art. 4º A realização do serviço extraordinário não excederá a duas horas, em dias úteis, e dez horas aos sábados, domingos e feriados, obedecido o limite de quarenta e quatro horas mensais.

§ 1º Se por imperiosa necessidade de serviço o limite previsto no caput do artigo não puder ser observado, o Diretor-Geral poderá autorizar, excepcionalmente, a sua extensão até o limite de cento e vinte e quatro horas mensais, observado o limite de dez horas aos sábados, domingos e feriados.

§ 2º As horas que excederem o limite mensal previsto no parágrafo anterior serão destinadas à compensação, condicionada a prévia anuência da chefia imediata e autorização do secretário ou assessor-chefe, nos Tribunais, e do Juiz, nas Zonas Eleitorais (grifos não originais).

(...)

Art. 10 Em período diverso daquele de que trata o art. 2º, as horas trabalhadas excedentes à jornada mensal, previamente autorizadas, serão registradas em banco de horas, somente para fins de compensação, devendo cada Tribunal baixar as instruções necessárias à aplicação do disposto neste artigo.

(...)

7. O limite de jornada e o pagamento das horas-extras são garantidos pela Constituição e pela Lei 8.112/90. A Carta Magna estabelece que são direitos dos trabalhadores em geral, estendidos aos servidores públicos (arts. 7ª, XVI, e 39, § 3º, da Constituição Federal) a “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal”, o que está reafirmado no artigo art. 73 da Lei 8.112/90: “o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho” (grifos não originais).

8. Repise-se, na iniciativa privada, conforme legislação aplicada a empregados, o banco de horas ou acordo de compensação de jornada, para que seja válido, depende de ajuste entre as partes, acordo ou convenção coletiva (havendo aceitação, pela jurisprudência, de acordo individual), conforme artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho. Já no serviço público, à míngua de previsão legal, Administração impõe a compensação.

9. Podemos admitir, por outro lado, que o artigo 7º, XIII, da Constituição da Republica Federativa do Brasil é aplicável aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CFRB), mas a compensação dependeria de acordo ou convenção coletiva, em conformidade com o texto constitucional. Assim, numa última análise, o banco de horas deveria ser objeto de negociação coletiva, dando-se aos servidores a opção entre a compensação e o pagamento das horas efetivamente trabalhadas, ou ao menos seria a aplicação dessa compensação subordinada à manifestação de vontade individual do servidor, uma vez que a regra, repita-se, é a contraprestação pecuniária pelo labor extraordinário acrescida do percentual legal de 50% ou 100%, conforme o trabalho seja executado em dias úteis ou não, respectivamente.

10. No que diz respeito às resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, esta mesma corte máxima da Justiça Eleitoral já decidiu que seus instrumentos normativos têm força de lei ordinária, com fundamento no artigo 23, IX da Lei 4.737/1965, Código

Eleitoral, que dispõe, entes as competências do TSE a de “expedir as instruções que julgar conveniente à execução deste Código”, e no artigo 105 da Lei 9.504/1997, também conhecida como Lei das Eleicoes, que autoriza o TSE a expedir “todas as instruções necessárias para sua fiel execução”.

11. O que ocorre, entretanto, é que a matéria que pode ser cuidada por meio de resolução com força de lei, pelo TSE, é aquela eminentemente eleitoral, para cumprimento e fiel execução do Código Eleitoral e da Lei das Eleicoes, não cabendo ao TSE inovar o ordenamento jurídico em matéria de caráter administrativo, imiscuindo-se na relação entre os servidores e a Administração como verdadeiro legislador ordinário, sob pena de ferimento ao princípio da legalidade e de incorrer, portanto, em inconstitucionalidade. Resoluções do TSE sobre a matéria administrativa devem ter o caráter e o alcance próprios das resoluções, ou seja, o regulamentador, sem jamais inovar, mormente para restringir ou extinguir direitos dos servidores, retirando a força de instrumentos normativos de hierarquia maior, a saber, a Lei 8.112/1990 e a Constituição da Republica Federativa do Brasil.

12. Dessa forma, deve ser aprovado como plano efetivo de luta da categoria o combate ao banco de horas, na forma com a qual foi instituído, com promoção de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) ou de outro mecanismo jurídico eficiente, ante a patente ilegalidade praticada pelo TSE (resolução em matéria não eleitoral “revogando” texto da Constituição e da Lei 8.112/90?), declarando-se, por fim, a inconstitucionalidade dos artigos da Resolução 22.901/2008 do Tribunal Superior Eleitoral (especialmente os artigos 4º, § 2º, e 10), que impõem o banco de horas e impedem o pagamento de labor extraordinário.

Autor: João Evódio Silva Cesário, tese apresentada no 8º Congrejufe.

REFERÊNCIAS:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: . Acesso em 20/02/2013.

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Disponível em:

. Acesso em 20/02/2013.

LEI Nº 4.737, DE 15 DE JULHO DE 1965. Código Eleitoral. Disponível em: . Acesso em 20/02/2013. LEI Nº 9.504, DE 30 DE SETEMBRO DE 1997.

Disponível em:

. Acesso em 20/02/2013.

LEI nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em 20/02/2013.

RESOLUÇÃO 22.901/2008, DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. Disponível em:

Acesso em 20.02.2013.

Fonte: Site Fenajufe